幼师虐童该当何罪
据《潇湘晨报》2012-10-26报道：
“虐待儿童是静悄悄的犯罪，其身体伤害通常不严重，而心理、精神伤害尤其是对成长的负面影响是巨大和长远的。”
上海市法学会未成年人法研究会会长，华东政法大学教授姚建龙
拎着小男孩的两只耳朵往上提，用胶带封孩子的嘴，将孩子头朝下塞进垃圾桶，让孩子接吻、头顶撮箕或水桶、光屁股跳舞……这些照片从10月24日起在网络传开。这是浙江温岭城西街道蓝孔雀幼儿园女教师颜某所为。
10月24日，浙江温岭市教育局对颜某及参与拍照的另一女教师童某进行辞退。 10月25日，颜某被当地公安以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留，而童某则被处以行政拘留七日的处罚。
尽管舆论希望颜某所为能受到刑法的惩治，但对于其是否适用寻衅滋事罪，网友们很有疑问。对此，潇湘晨报邀请7名学者和律师展开讨论。
本报记者谭君 长沙报道
【寻衅滋事罪？】
正方：以寻衅滋事罪立案“也不是说不过去”
在湖南师范大学法学院教授、湖南省法学会刑法学会名誉会长马长生看来，此案以寻衅滋事立案，是一种虽然无奈但还说得过去的选择，“不是十分理想，勉强说得过去。”
根据《刑法》第293条的规定，寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道、毁坏财物、破坏公共秩序，情节严重的行为。
根据刑法修正案（八）修正后的刑法典，寻衅滋事罪的客观方面表现为四种情况之一。马长生认为，颜某的行为至少符合其中三种。颜某拎孩子耳朵，算一种殴打，符合“随意殴打他人”；用胶布封口、把孩子扔进垃圾桶、将盛垃圾的撮箕扣孩子头上，算是一种恐吓；颜某让一个孩子当众脱裤子露出隐私、教唆孩子接吻，是一种强迫行为，可以认为是“在公共场所起哄闹事”的表现。
马长生认为，颜某的行为从对社会的危害性讲，已经不属于“情节轻微、危害不大”，应当给予适当的刑事处罚。从目前看，以寻衅滋事罪对其刑事拘留，“也不是说不过去。”
寻衅滋事罪的刑期是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，严重破坏社会秩序的处五年以上十年以下有期徒刑。
反方：很难认定颜某是无事生非
郑州航空工业管理学院法律系袁雪博士认为，对颜某不宜以寻衅滋事罪立案。因为所谓寻衅滋事，是指无事生非、无故挑衅，破坏社会秩序的行为，就目前的案情来看很难认定颜某是没事找北京中关律师事务所律师朱明勇、北京盈科（长沙）律师事务所律师刘章武也认为，此案不构成寻衅滋事罪。
朱明勇分析，此案中有三个特殊点。特殊环境，学校教室内封闭场所；特殊人群，一群未成年人；特定关系，管理与被管理。在这种背景中不符合公共场合或无事生非等特征。认定寻衅滋事属于机械运用法条，不符合客观事实也体现不出立法内涵。
【侮辱罪？】
正方：是一种人格受到侵犯的侮辱行为
朱明勇和袁雪都认为，颜某将盛垃圾的撮箕扣在孩子头上、让孩子倒栽在垃圾桶中等行为，是一种让他人人格受到侵犯的侮辱行为。此案可以以侮辱罪进行起诉。
朱明勇认为，侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。从客观方面讲，侮辱要求公然实施，颜某的大部分行为确实都在教室进行。考虑到被害人是未成年人，这就使这种危害后果更加严重；其次，就主观方面来说，颜某显然对自己的行为给被害人造成的耻辱是有明确认识的，她基于这种认识而故意实施，因此能够认定有侮辱的故意。颜某多次对儿童进行侮辱，如果每个侮辱对象都如图片中那么恶劣，那么每侮辱一个对象，成立一个单独的罪名，最后会形成多个侮辱罪。
袁雪认为，侮辱罪虽然是“不告不理”的自诉案件，但警方可以告诉被害人家属，此案不适应寻衅滋事罪，可以去法院以侮辱罪提起诉讼。
侮辱罪的刑期最高可以达到三年。
反方：不构成侮辱，只是一种体罚
刘章武认为，从颜某的犯罪的动机的目的来分析，她主观上并没有通过侮辱幼童的人格和名誉使他们的人格和名誉降低的直接故意。颜某实施这一系列行为的目的并不是为了达到贬损他人人格，破坏儿童名誉的目的。客观上虽然有些行为是一种侮辱的行为，但是对不听话的儿童在学校同样也可以理解成一种体罚行为。对不听话的学生在上课的时间对其进行的一种惩罚。所以不能认定为是一种当众公然侮辱他人人格和名誉的行为。
颜某下一步如何处置？
10月25日，颜某以涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，给颜某拍照的教师童某被行政拘留7日。朱明勇律师介绍，从目前情况看，拍照者不构成犯罪，该幼儿园也不属于单位犯罪，但如果拍照者事先与颜某共谋以此取乐，则构成共犯。
刘章武律师介绍，在接下来的时间，公安机关会提请当地检察机关申请逮捕，当地检察机关是否对颜某决定批捕、以何种罪名批捕，要以公安机关进一步调查的事实为依据。若检察机关批捕，案件将会由侦察机关继续侦察，等侦察终结后移送检察机关审查起诉，对颜某是否构成犯罪，构成何种性质的犯罪更进一步的审查。审查终结后再移送法院进行审判。而法院最终是否判决颜某有罪或定何种罪名，则应在几个月之后。
【猥亵儿童罪？】
“颜某是为了满足个人变态心理”
袁雪、刘章武认为，此案可以构成猥亵儿童罪。
袁雪认为，让两个孩子接吻这些行为，是颜某为满足个人变态心理而要幼童作出的，构成猥亵儿童罪。而刘章武认为，颜某让幼儿脱裤子露出隐私，要幼儿做出某些疑似性行为的肢体动作，都是猥亵儿童罪的客观表现。
猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。不满十四周岁的男童女童都可以作为本罪的受害人或猥亵对象。
袁雪认为，该案中颜某的目的已经非常明确，幼童的行为已经引起了人们对性方面有伤风化的感觉。
另外，刘章武强调，颜某的行为是多次，多人、当众，这种影响非常恶劣，达到了情节严重的程度。
猥亵儿童罪可判处五年以下有期徒刑。但朱明勇认为，猥亵主要是与“性”有关，而且往往存在强制，让两个小孩亲嘴更有恶作剧成分，如果仅仅是亲嘴，似乎达不到猥亵程度。
【虐待罪？】
“我国并没有虐待儿童罪，建议增设”
刘章武认为，此案中提耳朵、倒栽垃圾桶、贴胶带封嘴都是一种虐待。若虐待罪主体扩大到有教育义务的人，此事就应当定虐待罪。虐待罪最高刑期为七年。
温岭警方解释，刑法第260条规定的虐待罪指向了一个特殊身份家庭成员。幼儿不属于该幼师的家庭成员，所以无法适用此罪。
马长生认为，此事所体现的是刑法的缺陷。最好通过刑法修订在虐待罪法条中增加一款，“幼儿园教师虐待幼儿的，依照第一款定罪处罚。”
上海大邦律师事务所律师丁金坤也认为应该立法对“虐待罪”增加第二款，以使得效力及于无家庭关系的儿童、老人。
朱明勇补充，对于幼儿园这样的情形，虐待罪主体中应该考虑进去，否则发生在全托幼儿园中与虐待罪客观要件完全相同的如不给吃饱、冻、饿、打等行为怎么处理也是个问题。虐待罪可以将犯罪主体修改为家庭成员及其他监护关系成员。
马长生还分析，幼儿园教师本是特殊身份，家长花了钱把孩子交给幼师，幼师竟然虐待孩子，“这比家长虐待孩子对社会秩序造成的危害更大，所以人们对幼师虐待孩子的容忍度更低。
袁雪并不认为虐待罪需要修改，因为此案如果按侮辱罪判处2-3年有期徒刑，也是很重的刑罚，并且还略重于虐待罪的法定刑，足以彰显社会公平正义。
【故意伤害罪、渎职罪？】
“轻伤以上才符合故意伤害罪”
网友认为，颜某行为对幼儿是一种伤害，而且是长远的、心灵的伤害。马长生介绍，故意伤害罪要求受害人伤势达到轻伤以上结果。”从目前案情讲，伤害后果很难确定。温岭警方也表示：只有受害人伤势达到轻伤以上结果，才符合这一罪。故意伤害罪轻伤最高刑期为三年。
“渎职主体应是国家机关工作人员”
颜某作为幼儿园教师，不但没有履行自己职责，反而滥用自己权力，对幼儿造成伤害。有网友提出，这是一种渎职行为，马长生提醒，渎职罪的主体是国家机关工作人员。颜某是没有教师资质的非正式幼师，在与朋友的短信交流中透露，她是通过关系进入幼儿园工作的。渎职罪最高刑期为十年。
【无罪？】
“法无明文规定，仅受道德谴责”
也有不少法律界人士认为，颜某应当承担民事上的责任，也应当受到道德上的谴责，然而根据我国刑法的重要原则“法无明文规定不为罪”，她的行为并不符合我国刑法规定的罪名，因此不应作刑事处理。
福建天衡联合（上海）律师事务所律师方向东表示，寻衅滋事罪的一个特点是“破坏社会秩序”，但颜某的行为并非“破坏社会秩序”。虐待罪针对的是虐待家庭成员，恐怕也不符合。广东法全律师事务所律师杨志伟认为，颜某每次虐待的并非特定的某个儿童，不具备持续性。
方向东表示，如果刑法没有规定的，那无法定罪；但如果构成治安处罚标准的，可以进行行政处罚。同时，家长也可以提起民事侵权诉讼，这也是重要的手段。
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